本案案件受理费13,800元、财产保全费5,000元,共计18,800元，由被告湖北童霸儿童用品有限公司负担。该款原告中山市隆成日用制品有限公司起诉时已预缴本院，被告湖北童霸儿童用品有限公司应将该款和上述判决数额一并支付给原告中山市隆成日用制品有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时按不服一审判决部分的上诉请求数额预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入汇缴结算户，账号052101040020201。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 傅剑清
审 判 员 杨元新
代理审判员 魏大海
二O一二年十月二十四日
书 记 员 张 莉
邓清征：( 2012 )鄂民三终字第85号
湖北省高级人民法院
民事判决书
( 2012 )鄂民三终字第85号
上诉人(原审原告):中山市隆成日用制品有限公司，住所地广东省中山市东升镇葵兴大道28号。
法定代表人:黄英源，该公司董事长。
委托代理人:邓清征，广东金剑时空律师事务所律师。
上诉人(原审被告):湖北童霸儿童用品有限公司，住所地湖北省汉力1市城东开发区。
法定代表人:吴家文，该公司董事长。
委托代理人:陈建华，该公司职员。
上诉人中山市隆成日用制品有限公司(以下简称中山日用品公司)与上诉人湖北童霸儿童用品有限公司(以下简称湖北童霸用品公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，双方均不服湖北省武汉市中级人民法院(2011 )武知初字第470号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2012年3月16日公开开庭对本案进行了审理。上诉人中山日用品公司的委托代理人邓清征，上诉人湖北童霸用品公司的法定代表人吴家文、委托代理人陈建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中山日用品公司原审诉称:本公司是名称为“脚踏板”外观设计专利权人。2008年4月，以湖北童霸用品公司侵权为由向湖北省武汉市中级人民法院提起诉讼，法院以(2008)武知初字第145号民事判决，判决湖北童霸用品公司停止侵权并赔偿经济损失。同时，(2008)武知初字第142号和第144号民事判决书判决湖北童霸用品公司停止侵犯“婴儿车可单手收合结构”、“前轮定位装置”两实用新型专利，并赔偿损失。湖北童霸用品公司不服提起上诉，二审期间经法院主持调解，双方达成调解协议并由湖北省高级人民法院制作(2009)鄂民三终字第41号、第42号民事调解书：湖北童霸用品公司保证不再侵犯中山日用品公司专利权，如发现一起侵犯外观设计专利权的行为，自愿赔偿50万元(人民币，下同)。但湖北童霸用品公司仍然继续大规模、不间断地从事侵犯涉案专利权的行为，(2009)中证内字第5846号、(2010)中证内字第93 8号《公证书》证明湖北童霸用品公司通过网络许诺销售并实际生产销售涉案侵权产品;2009年10月23日一25日，湖北童霸用品公司参加中国进出口商品交易会，展出侵权产品并大量派发载有侵权产品图片的产品宣传册。2011年3月，再次对湖北童霸用品公司侵权行为调查取证，已通过湖北省汉川市公证处办理涉案侵权产品公证。为制止、惩罚屡禁不止的恶意侵权行为，依法再次起诉，请求判令湖北童霸用品公司赔偿司经济损失50万元
并承担本案全部诉讼费。庭审中，中山日用品公司明确本案以专利侵权起诉，不选择合同违约之诉，但侵权赔偿标准按双方约定执行。
原审经审理查明:名称为“脚踏板”(专利号:ZL01355071.3 )的外观设计专利原权利人为中山隆顺日用制品有限公司，2004年
9月22日该专利权人变更为中山日用品公司。该专利申请日为2001年12月16日，授权日为2002年7月31日，年费缴纳至2011年12月16日。根据专利文件中的外观设计图，涉案专利为:主视图整体形状呈类“U”形形状,“U”形底部相对较长,两侧相对较短，“U”形弯角处有两个类似椭圆形，侧边和脚踏板之间呈现一定的角度，同时“U”形侧边有大小不等的缺口;右视图的形状整体呈汉字的撇捺形状;左视图与右视图一致，捺部端有小的椭圆;后视图、俯视图，整体呈“U”形形态，“U”边上面有呈类“U”形的缺口，后视图“U”形形态在下端的类“U”形弯角处有内三角形的外突；立体图，脚踏板部位是带圆弧边的长方体的踏板形状，在弯角处有一对类椭圆形。2009年10月16日，中山日用品公司委托代理人徐畅在广东省中山市公证处，由公证员蔡国华、陈剑波监督，从互联网进入阿里巴巴网站页面，在该页面经搜索进入湖北童霸用品公司中文网站并对该网站相关页面进行截屏，页面内容包括简介和多种型号婴儿推车照片，广东省中山市公证处对上述过程出具了（2009）中证内字第5846号公证书。2010年2月24日，委托代理人林雁英在广东省中山市公证处，由公证员蔡国华监督，从互联网进入湖北童霸用品公司中文网站，浏览简介及多种型号婴儿推车照片，并进行截屏，广东省中山市公证处对上述过程出具（2010）中证内字第938号公证书。上述两公证书对湖北童霸用品公司网站网页所作截屏，没有涉案被控侵权产品的内容。
2011年3月16日，湖北省汉川市公证处出具（2011）川证字第161号公证书，该公证书记载:申请人中山日用品公司为诉讼之用，于2011年3月10日向湖北省汉川市公证处申请，对其从湖北童霸用品公司购买的童车进行保全证据。同月14日，该处公证员蔡俊萍与公证工作人员程彦皓与中山日用品公司的委托代理人耿宁到湖北童霸用品公司，由耿宁从该公司购买童车两箱，并将其运至汉川巴黎婚纱馆开箱、查看后进行封存。摄像人员刘陈东对整个开箱、封存过程进行拍照。2011年3月14日，湖北童霸用品公司向中山日用品公司出具由开票人陈利华签名的销售结算单一份，该结算单所列销售产品型号含有D899C。质证及庭审中，合议庭对湖北省汉川市公证处（2011）川证字第161号公证书封存的被控侵权童车进行了拆封，当事人双方对封存情况无异议。被控侵权童车的包装箱上记载显示型号为C 1998-2，启封后包装箱内没有被控侵权童车的说明书或合格证等任何文字资料，湖北童霸用品公司表示被控侵权童车由其销售。启封后，中山日用品公司经比对认为被控侵权产品完全落入了涉案外观设计专利权的保护范围，湖北童霸用品公司认可比对意见。运用隔离观察、整体观察、综合判断等方法，经当庭将被控侵权产品与涉案专利图片进行比对，被控侵权产品的脚踏板外观与涉案外观设计专利相同。
另查明，2008年4月2日，中山日用品公司以湖北童霸用品公司侵害其享有的名称为“脚踏板”外观设计专利权为由，向原审法院提起民事诉讼。原审法院2008年9月25日以（2008）武知初字第145号民事判决书判决:1.湖北童霸用品公司立即停止制造、销售侵犯中山日用品公司“脚踏板”外观设计专利权的D900型系列型号童车产品，并销毁制造D900系列型号侵权产品的模具一;2、湖北童霸用品公司赔偿中山日用品公司经济损失17, 500元;3、驳回中山日用品公司其他损失请求。该案判决宣判后，双方当事人均服判未上诉。另外，中山日用品公司还曾以湖北童霸用品公司侵害其享有的名称为“前轮定位装置，实用新型专利权为由，向原审法院提起民事诉讼。原审法院2009年6月16日以（2008）武知初字第144号民事判决书判决:1、湖北童霸用品公司立即停止制造、许诺销售、销售侵犯中山日用品公司“前轮定位装置”实用新型专利权的B858C-B型手推车产品，并清除湖北童霸用品公司网站中关于上述型号手推车产品的图片及产品宣传册中对上述型号产品的文字及图片介绍;2、湖北童霸用品公司赔偿中山日用品公司经济损失80 } 000元;3、驳回中山日用品公司其他损失请求。湖北童霸用品公司不服该判决，提起上诉。2009年9月2日，湖北省高级人民法院以（2009）鄂民三终字第42号民事调解书调解结案，调解协议内容为:1,湖北童霸用品公司于调解协议签字之日起立即停止制造、许诺销售、销售本案所涉的B858C-B型号童车产品，清除湖北童霸用品公司网站中关于上述型号童车产品的图片及产品宣传册中对上述型号产品的文字及图片介绍，并保证不再侵犯中山日用品公司的专利权，如发现一起侵犯中山日用品公司外观设计专利权的行为，湖北童霸用品公司自愿赔偿人民币50万元,如发现一起侵犯中山日用品公司实用新型专利权的行为，湖北童霸用品公司自愿赔偿人民币100万元;2,湖北童霸用品公司于调解协议签字之日起十日内赔偿中山日用品公司经济损失55, 000元和支付中山日用品公司垫付的一审案件受理费3, 300元、证据保全费30元;3、双方均放弃基于本案事实的其他诉讼请求。
原审法院认为：（一）关于中山日用品公司是否享有涉案专利的专利权。涉案“脚踏板”外观设计专利的专利权人原系中山隆
顺日用制品有限公司，2004年9月22日变更为中山日用品公司。该专利申请日是2001年12月16日，年费缴纳至2011年12月16日，涉案专利在有效期内。因此，除专利法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人的许可，都不得实施涉案专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售其外观设计专利产品。
（二）关于湖北童霸用品公司是否实施了指控的侵权行为。湖北省汉川市公证处出具（2011）川证字第161号公证书证明，2011年3月14日中山日用品公司代理人耿宁从湖北童霸用品公司处购买童车两箱，开箱、查看后封存，并由摄像人员对整个过程进行拍照。当日湖北童霸用品公司出具销售结算单一份，且质证及庭审中湖北童霸用品公司承认所指控的侵权童车由其销售，因此认定该童车由其销售。工商登记资料显示，湖北童霸用品公司系童车、童床、钢木家具等产品的制造商，注册资金一千万元，具备生产童车的能力，其产品宣传册称公司是我国中南地区最大一家专业从事儿童用品研究、生产和销售的外贸企业。鉴于湖北童霸用品公司的生产经营性质、生产能力和对产品及公司的宣传介绍，结合本案其他证据，认定经（2011）川证字第161号公证书证明，从湖北童霸用品公司处购买的被控侵权童车由其生产，中山日用品公司指控湖北童霸用品公司生产、销售被控侵权产品有事实依据，应予支持。
关于指控侵权产品的型号，( 2011 )川证字第161号公证书所附被控侵权产品包装箱照片显示产品型号为C 1998-2，但湖北童霸用品公司出具的销售结算单上没有该型号,只有包括D899C型号在内的其他三种型号。庭审中，启封勘验侵权公证封存的童车，包装箱内没有说明书或合格证等能够说明童车型号的资料，将童车实物与产品宣传册比对,童车实物与宣传册的D899C型号产品一致，原审法院认定侵权公证封存的童车型号为D899C。
《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》)第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照
片中的该外观设计专利产品为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。因此判定一个行为构成侵犯外观设计专利权，必须判断被控侵权产品外观与专利文件中记载的专利产品外观相同或相似。将本案被控侵权产品的外观形状与专利图片相比对，被控侵权产品的形状和图案与涉案外观设计相同。且湖北童霸用品公司对关于D899C型号童车落入了涉案专利保护范围的主张没有异议，也未提交证据证明其有法定的免责事由，因此生产、销售的D899C型号童车侵害了涉案专利权，应依法承担相应民事责任，中山日用品公司要求赔偿经济损失有事实和法律依据，予以支持。
关于许诺销售问题，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，专利法所称许诺销售。是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。中山日用品公司提交（2009中证内字第5846号公证书、( 2010)中证内字第938号公证书及光盘、中国进出口商品交易会《参展商名录》及《产品宣传册》证明湖北童霸用品公司有许诺销售行为。经审查，上述两份公证书所作网站网页截屏及《参展商目录》没有指控侵权童车内容,《参展商品名录》仅有湖北童霸用品公司名称，没有参展商品名录;《产品宣传册》的取得时间和来源不明，无法确定是参展会上取得也无法确定湖北童霸用品公司在(2009 )鄂民三终字第42号民事调解书生效后制作并发放，且《商品宣传册》上仅有被控侵权型号D899c童车的一副照片及简要文字介绍，无法对该童车的外观与涉案专利文件记载的专利文件外观是否相同或相似进行判断。因此中山日用品公司指控的许诺销售行为，证据不足，不予支持。
（三）关于民事责任如何承担。中山日用品公司当庭明确本案系侵权之诉，要求湖北童霸用品公司承担侵权赔偿责任，赔偿标准以双方当事人在湖北省高级人民法院以（2009）鄂民三终字第42号调解书中的约定为准。经审查认为,侵权民事责任与违约民事责任的事实基础和法律基础不同，产生于不同的法律关系。根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第一百二十二条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任，本案中中山日用品公司既然明确选择对被控侵权行为提起侵权之诉，就应根据侵权责任法确定赔偿数额，中山日用品公司关于本案为侵权之诉，赔偿标准按照湖北省高级人民法院以(2009 )鄂民三终字第42号调解书来确定的主张，与合同法的上述规定相冲突，不予支持。本案中因主张侵权之诉，导致不能就违约之诉的违约事实及违约金是否过高提出抗辩，违约之诉也无法纳入法庭调查和辩论范围，而法院出具的调解书应当是对纠纷当事人前已发生的行为责任的约定，并不具有对将来未发生行为的责任进行预判及强制执行的效力，如发生调解书中当事人约定的将来发生的违约情形，该违约条款仍需当事人按合同法的相关规定另行诉讼，并经人民法院确定违约的事实及区分违约情节后判定违约责任。本案中，在中山日用品公司末主张合同违约之诉的情况下，法院无须就当事人双方是否有违约行为及违约责任作出判断，且本案被控侵权产品为D899C，并非(2009)鄂民三终字第42号民事调解书所涉B858C-B型童车，两案件中主张的专利权亦不相同，判定的侵权事实和情节亦有明显不同，故不宜将当事人在其他专利侵权案件中因调解约定之违约赔偿金简单适用取代本案侵权行为适用专利法规定的法定赔偿，本案赔偿数额仍应根据本案侵权行为的性质按专利法的侵权法定赔偿确定。湖北童霸用品公司关于中山日用品公司主张赔偿50万元依据不足的抗辩理由成立。
《专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿，赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。中山日用品公司在本案中没有提交证据证明其实际损失或侵权获利额，依法适用法定赔偿。考虑涉案专利权已近到期，专利保护的婴儿脚踏板在被控侵权童车整车中属辅助部件之一，整车售价不高，销售数量无法确定，且权利人亦认可其在国内市场无法购买到被控侵权童车等因素，同时结合涉案侵权行为，系在达成(2009鄂民三终字第41、42号案件调解，已保证不再侵害专利权情况下的再次侵害，其主观侵权的过错明显，确定在原判赔偿数额的基础上适当加重赔偿处罚力度。综上，湖北童霸用品公司未经专利权人许可，生产、销售的被控侵权产品D899C型号童车，落入专利权保护范围，侵害了中山日用品公司享有的专利权，应依法承担侵权赔偿责任。原审法院判决:一、湖北童霸用品公司于本判决生效之日起十日内赔偿中山日用品公司经济损失26, 000元整;二、驳回中山日用品公司的其他诉讼请求。
中山日用品公司不服原审判决，提出上诉称:撤销原审判决，并判决支持上诉人在原审中的所有诉讼请求。事实与理由：（一）原审否认(2009)鄂民三终字第42号民事调解书的合法、有效性及其适用性，属越权评判，且违背事实和法律。民事调解书，属于当事双方对将来发生的侵犯上诉人专利权条件成就时如何赔偿的约定。其所附条件是被上诉人再从事侵犯上诉人专利权的行为，条件成就时的法律后果就是侵犯一件外观设计专利赔偿50万元，侵犯一件实用新型专利赔偿100万元。原审审查并认定了湖北童霸用品公司再次侵犯外观设计专利权的事实。在此情况下，理所当然应当适用调解书确定本案民事赔偿问题。（二）原审执意区分侵权民事责任和违约民事责任，缺乏民事法律关系和基本事实存有争议这一前提性事实基础。确定民事法律关系是确定民事责任的前提。而本案之诉及其请求权所涉及的是专利侵权民事法律关系，其责任当然是侵权民事责任。本案中被控产品所使用的婴儿车收合关节的全部特征，与涉案专利外观设计专利公报的必要技术特征完全相同。其次，原审关于适用调解书会与《合同法》第122条规定造成冲突的观点缺乏事实和法律依据。审查涉案调解书在本案中是否适用，审查的基点应当是该调解书是否与《专利法》相冲突，而不是审查与《合同法》是否相冲突。再次，原审始终紧抓《合同法》的违约责任作为其判决立论的基础，违反了人民法院居中公正审判的原则。违约金调整是当事人的一项民事请求权。湖北童霸用品公司原审的全部答辩及庭审没有涉及该
项请求权。原审法院主动审查该事项，特别是以可能存在该项请求权为由否定生效调解书的法律效力更是缺乏法律依据。(三)本案适用(2009)鄂民三终字第42号民事调解书确定赔偿请求权，符合《专利法》规定及其立法精神，也是民事诉讼中意思自治原则的充分体现。首先，专利侵权赔偿的民事责任，具有不同于一般民事侵权责任的特殊性。为了最大限度保护专利权人的合法权益，《专利法》第65条才规定了可供选择的多种确定赔偿的方法。其次，《专利法》第65条前三种赔偿方式均是基于单方意思表示即可成立的法律事实。民事调解书则是经过终审法院确认的协商一致的双方意思表示，能有效解决上述三种赔偿方式可能存在的争议。由于本案是第二次侵权，其侵权情节具有明显的主观恶意。再次，从司法实践看，重庆市高级人民法院早在2007年就出台了《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》。该意见将当事人协商的结果，列为优先适用的条款。浙江省高院也有相同的指导意见出台。(四)原审否认湖北童霸用品公司从事许诺销售行为与事实不符。湖北童霸用品公司对证据5、6的真实性、客观性、关联性均无异议的情况下，就应当认定其存在许诺销售涉案专利产品的事实。原审引用证据7宣传册以确认侵权产品实物型号为D899C的情况下,完全能够确认湖北童霸用品公司从事许诺销售。原审又否认构成许诺销售涉案专利产品与上述认定矛盾。根据经验法则，原审完全能够认定证据4、5、7所公开的图片是否使用了与涉案专利相同的外观。涉案专利为关于产品形状的外观设计专利，通过对证据4、5、7中公开的婴儿推车图片完全能观察并确认该系列图片与与涉案专利产品完全相同。从举证责任角度讲，湖北童霸用品公司网站及宣传册上所涉婴儿车产品使用的外观设计是否与被控产品有所不同，是原审应当通过庭审调查予以查明的基本事实，但没有调查该事项。(2008 )武知初字第145号判决书认定了湖北童霸用品公司许诺销售的事实，但原审却做出相反的认定。
湖北童霸用品公司不服原审判决，提出上诉称：撤销原审判决，并依法予以改判。事实与理由：(一)原审认定我公司实施了生产、销售被控侵权产品的侵权行为没有事实依据。2008年4月，曾与中山日用品公司因涉案专利发生过纠纷，法院判决停止生产和销售该产品后，我公司至今就一直没有生产销售该产品。2011年3月14日,中山日用品公司采取不正当的诱购手段，以南斯拉夫客人的身份，到我公司处要求拿三台不同型号的童车作样品。工作人员在其再三请求下,才将2008年4月份以前生产的，且堆放在仓库好几年，既无使用说明书、又无合格证书和生产日期的“三无”产品提供给了南斯拉夫客人。(二)原审法院用宣传册上载明的D899C型号的童车与童车实物相比较，以此认定提供的童车就是D899C型号的童车是不恰当的。其一，从(2011)川证字第161号公证书来看，该公证书所附被控侵权产品仅是CI998-2型号的童车，并没有D899C型号的童车，而D899C型号童车正好与宣传册完全一样，且与中山日用品公司的外观专利相一致，从这一点看，汉川市公证处公证的产品，不是我公司生产和提供给南斯拉夫客人的产品，而是中山日用品公司自己生产的CI998-2型号的童车。其二，D899C型号的童车与CI998-2型号的童车是两个不同型号的童车，两者的外观设计完全不一样。汉川市公证处不可能把D899C型号的童车说成是CI998-2型号的童车;其三，宣传册上所指的D899C型号的童车，是2008年以前印制的。虽然能证明曾经生产过该型号的童车，但不能证明与该宣传册上相同的D899C型号的童车就是2008年以后生产的童车，更不能证明汉川市公证处公证的童车以及包装箱内的童车就是提供给南斯拉夫客人作样品的童车。其四，单从销售结算单看，虽然结算单载明的童车型号有D899C，但从汉川市公证处公证的情况来看，并没有对所提供的D899C型号的童车进行公证，而是对CI998-2型号的童车进行了公证。其五，中山日用品公司的委托代理人耿宁与汉川市公证处的公证人员蔡俊华到我处购买童车，该公证处的工作人员应当对整个购买和包装过程进行全面监督,现场包装，由双方当事人签字后再进行封存。而在本案中，中山日用品将产品运至汉川巴黎婚纱馆查看后再进行封存，为什么不把产品运到公证机关去，而要运到一个与本案无关的婚纱馆去打开、再封存。（三）原审法院把在同一产品上产生的竞合责任混同计算，分别判决是不妥当的。本案纠纷涉及到ZL02322197.6和ZL01355071.3两个外观设计专利，而这两个外观专利都同在一个童车上。当一个行为同时侵犯两个不同专利而产生竞合责任的时候，只能就同一产品所获得的利益来计算对方的实际损失。当所得的利益在一个专利产品中确定赔偿后，不能就另一个专利再来重复计算赔偿数额。(四)原审法院再次判决赔偿经济损失26000元不符合《专利法》的有关规定。本案中，中山日用品公司所受到的实际损失只有一台童车，除此之外，再没有就自己所受到的实际损失向法院提供相关证据，且中山日用品公司在庭审中也认可，没有在国内市场上收集到销售被控侵权产品的证据，在国外也无相关证据佐证。如果说提供给南斯拉夫客人的童车样品算是一次销售侵权行为，该产品连本带利也只有240元。原审判决赔偿经济损失26000元不符合上述赔偿原则。加重处罚更无道理。(五)原审判决承担全部案件受理费有失公平。中山日用品公司是生产童车的同类企业，熟知一台童车在市场上销售连本带利的价格只有240元，却把所受到的实际损失故意扩大，以此来提高诉讼成本。
上诉人中山日用品公司、上诉人湖北童霸用品公司在二审举证期限内，均未提交证据。
二审经审查查明，原审查明的事实属实，依法予以确认。
另查明，2011年3月14日中山日用品公司为购买涉案D899C型号童车产品支付240元。
结合当事人上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点为:1、湖北童霸用品公司与中山日用品公司签订调解协议之后，是否实施了涉案侵权行为;2、涉案民事责任的承担问题。对此，本院评判如下:
关于焦点问题一:湖北童霸用品公司与中山日用品公司签订调解协议之后，是否实施了涉案侵权行为。首先，自2009年9月2日涉案双方签订调解协议之后，按中山日用品公司指控对方湖北童霸用品公司存在的具体侵权事实或行为来看，包括三个方面:一是2009年10月23日至25日，在中国进出口产品交易会上展出侵权产品并派发相关产品宣传册;二是通过网络许诺销售侵权产品;三是2011年3月再次对侵权行为进行调查取证，并通过公证处办理了涉案侵权产品的实物公证。
其次,从中山日用品公司原审提交的侵权证据来看，证据4,证据5分别系（2009）中证内字第5846号、（2010）中证内字第938号公证书;证据6系《参展商名录》，证据7系《产品宣传册》，该四份证据用于证明湖北童霸用品公司存在许诺销售行为。经查，涉案两份公证书所作网页截屏没有指控侵权童车内容，提交的网页图片本身不够清晰;《参展商名录》仅有湖北童霸用品公司名称;《产品宣传册》来源不明，且印刷时间不详，故原审对中山日用品公司指控的涉案许诺销售行为不予认定，具有事实依据。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，由于中山日用品公司指控湖北童霸用品公司涉案存在许诺销售行为，故应由中山日用品公司对此承担举证责任。中山日用品公司上诉认为原审没有调查该事项，从而免除了湖北童霸用品公司为其反驳举证的理由不能成立，这是其一。其二，证据8系（2010）川证字第161号公证书及销售结算单，用于证明湖北童霸用品公司存在生产、销售涉案侵权产品行为。经查，（2011）证字第161号公证书载明“购买童车两箱”，其中一个包装箱外侧部显示：型号C 1998-2，生产日期2009年3月;另一个包装箱外侧部则显示为“ITEM NO.D803”，外包装箱上则未标明具体生产日期。同时，“湖北童霸儿童用品有限公司销售结算单”标明的三款品名分别为D899C、D803、D900,并无公证书产品外包装厢图片中显示的C1998-2型号。本案中考虑到湖北童霸用品公司出具的销售结算单既然明确载明的有D899C型号的童车,且双方对该份证据的真实性均不予否认。据此，至少可以认定湖北童霸用品公司在2011年3月14日公证时提供给中山日用品公司的童车型号中有一款型号系D899C，但该款产品的具体生产时间并不明确。而涉案当事人双方之前在法院主持下达成调解协议的时间为2009年9月2日。由此可见，中山日用品公司提交的现有证据并不能证明湖北童霸用品公司在签订涉案调解协议之后直接实施了涉案指控的生产侵权行为。湖北童霸用品公司在其代理词中自认“这几件童车样品都是在2008年4月以前生产的样品，一直存放在公司仓库里，中山日用品公司提供的产品宣传册也是2008年4月以前印制的，与中山日用品公司的第一次专利侵权官司以后既没有生产侵权童车，也没有宣传、销售”，但并未提交相应证据予以证明。故对湖北童霸用品公司该主张不予采信。
关于在湖北童霸用品公司涉案生产侵权行为没有直接证据证明的情形下，中山日用品公司2011年3月14日的公证购买行为是否属于湖北童霸用品公司的销售行为。就本案中山日用品公司指控湖北童霸用品公司侵犯“脚踏板”外观设计专利权纠纷而言，虽然2011年3月14日公证购买D899C型号童车产品的具体生产时间并不明确，但中山日用品公司为此支付了240元的对价，湖北童霸用品公司出具了相应的销售结算单。同时，基于湖北童霸用品公司之前在调解协议中的自愿保证，且其对自身涉案一系列行为应有较为明确的认知，故本院认定湖北童霸用品公司存在销售涉案侵权产品的行为。综上，中山日用品公司提交的证据证明湖北童霸用品公司存在销售侵权产品的行为，但并没有证据直接证明其存在生产行为。据此，原审在认定涉案侵权公证封存的童车型号为D899C的情形下，将其与权利人享有外观设计专利权的“脚踏车”进行比对，并判定其落入涉案专利权保护范围，具有事实和法律依据。湖北童霸用品公司上诉认为原审没有将公证的童车实物与涉案外观设计专利进行对比的理由不能成立。
另外，关于中山日用品公司上诉认为原审一方面认定“关于侵权产品的型号…将童车实物与产品宣传册比对，童车实物与宣传册的D899C型号产品一致”，一方面又否认湖北童霸用品公司存在许诺销售行为，二者之间存在矛盾一说。因原审判决只是将经公证的童车实物与产品宣传册中的D899C型号进行比对,并未直接认定湖北童霸用品公司涉案存在许诺销售行为，故中山日用品公司该部分上诉理由不能成立。
关于焦点问题二:涉案民事责任的承担问题。首先，从中日日用品公司的诉讼请求来看，即要求湖北童霸用品公司赔偿经济损失并承担本案诉讼费。之前涉案当事人双方虽然曾有专利侵权纠纷，并在人民法院主持下达成了相应的调解协议;但其要求赔偿经济损失的基础在于湖北童霸用品公司必须存在新的侵权行为。具体到本案中，就需要依据权利人提交的相应证据，并由人民法院判定涉案被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围。因此，侵权行为成立与否是涉案双方权利义务关系的基础，而不能直接依据双方原先达成的调解协议内容作为权利义务关系的基础。其次,就中山日用品公司指控侵犯“前轮定位结构”实用新型专利一案，2009年9月2日，湖北童霸用品公司与中山日用品公司自愿达成调解协议，该调解协议所涉及的童车产品型号为B858C-B,同时约定“如发现一起侵犯中山日用品公司外观设计专利权的行为，湖北童霸用品公司自愿赔偿人民币50万元，如发现一起侵犯中山日用品公司实用新型专利权的行为，湖北童霸用品公司自愿赔偿人民币100万元”。就该协议内容而言，由于其具体针对的侵权产品型号为B858C-B,而非本案被控侵权产品D899C。在涉案侵权产品型号并不相同的情况下，前述调解协议中约定的赔偿数额并不能适用于本案。具体到本案，现有证据仅表明湖北童霸用品公司存在销售侵权行为。因此，专利侵权赔偿数额的确定不能忽略本案的实际情况，特别是涉案外观设计专利部分在整车中的价值份额，以及涉案指控湖北童霸用品公司侵权产品本身并未进入市场销售，不管是国内市场还是国外市场;而且，并无任何直接证据显示湖北童霸用品公司存在中山日用品公司诉称的“仍然大规模、不间断地从事侵犯涉案专利权的行为”。因此，原审依据《专利法》第五十六条的规定，酌定湖北童霸用品公司赔偿经济损失26000元，符合本案实际。中山日用品公司要求直接依据调解书确认的数额赔偿其经济损失，其事实和法律依据不足，本院不予支持。同时，虽然涉案“婴儿车收合关节”与“脚踏板”两个外观设计专利集中在同一辆童车上，其在整台车辆中体现的价值不可分割，但本案赔偿数额的确定并不是依据在每台童车上权利人所受到的实际损失或侵权人的实际获利所得，而是由人民法院依照侵权行为人实际侵权行为的性质、情节等因素予以酌定。故上诉人湖北童霸用品公司上诉认为由于涉案两个外观设计专利集中在同一辆童车上、其责任产生竞合的情形下，只能就同一产品所获得的利益来计算实际损失、而不能就另一个专利重复计算赔偿数额的主张不能成立。
另外，关于原审案件受理费的负担问题，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”原审法院根据本案的具体情况，在认定湖北童霸用品公司侵权事实成立的情形下，决定由湖北童霸用品公司负担本案全部案件受理费，具有事实和法律依据。湖北童霸用品公司上诉认为原审法院判决由其承担全部案件受理费有失公平的上诉理由不能成立，该部分请求应予驳回。
综上，中山日用品公司的上诉请求及理由均不能成立，依法予以驳回。湖北童霸用品公司上诉认为其不存在生产涉案侵权产品的行为理由部分成立，原审认定湖北童霸用品公司存在生产涉案侵权产品行为的证据不足，对此依法予以纠正;湖北童霸用品公司其他上诉请求及理由不能成立，依法予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币8800元，由上诉人广东中山市隆成日用制品有限公司负担人民币7040元,上诉人湖北童霸儿童用品有限公司负担人民币1760元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建新
代理审判员 陈 辉
代理审判员 童海超
二O一二年五月十一日
书记员 张 浩
邓清征： (2011)武知初字第468号
湖北省武汉市中级人民法院
民事判决书
(2011)武知初字第468号
原告中山市隆成日用制品有限公司，住所地广东省中山市东升镇葵兴大道28号。
法定代表人黄英源，董事长。
委托代理人邓清征，广东金剑时空律师事务所律师。
委托代理人徐畅，女，汉族，1987年5月29日出生，住浙江省杭州市江干区学林街16号，身份证号：42120198705290925。 被告湖北童霸儿童用品有限公司，住所地湖北省汉川市城东开发区。
法定代表人吴家文，董事长。
委托代理人程仁杏，男，汉族，1955年9月15日出生，住湖北省汉川市城陛镇新堤村181号，身份证号:42222819550915103X。
原告中山市隆成日用制品有限公司(以下简称原告)诉被告湖北童霸儿童用品有限公司(以下简称被告)侵害外观设计专利权纠纷一案，于2011年5月30日向本院起诉。本院受理后，组成由审判员傅剑清担任审判长，审判员杨元新主审、代理审判员魏大海参加评议的合议庭，于2011年9月6日公开开庭对本案进行审理。原告的委托代理人邓清征，被告的法定代表人吴家文到庭参加诉讼。庭审后，依据原告的财产保全申请，本院依法作出(2011)武知初字第468-1号民事裁定书，对被告的相关财产采取了保全措施。本案现已审理终结。
原告诉称：原告是专利号为zl02322197.6名称为“婴儿车收合关节”外观设计专利的权利人。2008年4月，原告以被告侵犯上述专利权为由向湖北省武汉市中级人民法院提起诉讼，法院以(2008)武知初字第143号民事判决书判决被告停止侵权并赔偿原告经济损失。同时，(2008)武知初字第142号和第144号民事判决，判决被告停止侵犯原告“婴儿车可单手收合结构”、“前轮定位装置”两实用新型专利权，并赔偿损失。被告不服提起上诉。二审期间，经法院主持调解，原告与被告达成调解协议并由湖北省高级人民法院制作了(2009)鄂民三终字第41号、第42号民事调解书:被告保证不再侵犯原告的专利权，如发现一起侵犯原告外观设计专利权的行为，自愿赔偿原告人民币500，000元。但被告仍然继续大规模、不间断地从事侵犯原告涉案专利权的行为，(2009)中证内字第5846号、(2010)中证内字第938号《公证书》证明被告通过网络许诺销售、并在实际上生产销售涉案侵权产品的事实；2009年10月23日-25日，被告参加中国进出口商品交易会，展出侵权产品并大量派发载有侵权产品图片的产品宣传册。2011年3月，原告再次对被告侵权行为调查取证，已通过湖北省汉川市公证处办理涉案侵权产品实物购买公证。为制止、惩罚被告屡禁不止的恶意侵权行为，原告依法再次起诉，请求法院判令被告湖北童霸儿童用品有限公司赔偿原告中山市隆成日用制品有限公司经济损失500，000元并承担本案全部诉讼费用。庭审中，原告明确本案依据专利侵权诉讼起诉，不选择合同违约之诉，但侵权赔偿标准请求按双方约定的违约金标准执行。被告庭审口头答辩称：（2009）鄂民三终字第41、42号案件经湖北省高级人民法院调解结案后，原告利用不正当手段到我公司取证。2011年3月，原告派外商2-3人连同公证人员到我公司购买被控侵权产品，我公司的业务员当时说没有做被控侵权产品，与原告有侵权纠纷，等到原告的专利失效后再行进行生产，但对方坚持订货，理由是这个专利快失效了，先拿几个样品回去，等到专利失效后，再大批量生产，因此我们提供了这几个样品。
原告请求赔偿500，000元的依据不足。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交以下8份证据:
证据1、专利权证明及专利登记簿副本，拟证明原告专利权的法律状况。
证据2、外观设计专利权专利公报，拟证明原告专利权的权利范围及特征。
证据3、(2008)武知初字第143号民事判决书、（2009）鄂
民三终字第41、42号民事调解书，拟证明被告重复、恶意侵权，原告赔偿诉求的依据。
证据4、(2009)中证内字第5846号公证书;
证据5、(2010)中证内字第938号公证书;
证据4-5拟证明被告违背调解书承诺，持续不断的许诺销售侵权产品。
证据6、中国进出口商品交易会《参展商名录》;
证据7、《产品宣传册》;
证据6-7拟证明被告违背调解书承诺，持续不断的许诺销售侵权产品。
证据8、(2010)川证字第161号公证书及销售结算单，拟证明被告生产、销售被控侵权产品。
被告对原告提交的证据的质证意见:对证据1-7的真实性、合法性及关联性无异议；对证据8的公证书的真实性没有异议，对结算单上的公章无法确认，公司财务未收到该款。被告没有向本院提交证据。
2011年9月5日，本院组织双方当事人对原告提交的证据4、5、8进行勘验。双方当事人确认证据4、5公证书所附光盘封存完整，经播放光盘被告承认光盘内容真实，播放显示的网页属于被告，产品由被告生产；双方当事人确认证据8侵权公证所附实物封存完整，经开封查验，被告承认封存的童车与公证书一致，该童车由其销售。
经合议庭评议，本院对原告提交的证据作如下认证:
被告对原告提交的证据1—7及证据8的公证书的真实性、合法性及关联性均无异议，本院予以采信；关于证据8的结算单，该结算单上盖有被告发票专用章，出具时间为2011年3月14日，与证据8侵权公证相印证，且被告质证时已表示被控侵权童车由其销售，本院确认该结算单的证明力。
经审理查明：名称为“婴儿车收合关节”，专利号为zl02322197.6的外观设计专利原权利人为中山隆顺日用制品有限公司，2004年9月8日该专利的专利权人变更为本案原告。该专利申请日为2002年2月6日，授权日为2002年9月25日，年费缴纳至2012年2月5日。该专利公报记载的图片及简要说明反映如下事实：本外观设计专利由部件一与部件二两部分构成，均用于外观设计分类表第12类中的儿童车、婴儿车等产品，并成套使用。专利公报分别附部件一及部件二的主视图、左视图、右视图、后视图和俯视图，及两部件成套组合使用状态图等共计11张图片。结合专利文献，专利产品的外观形状呈现如下特点：部件一，主视图和后视图均呈现倒立类“U”形磁铁形状;右视图为一不规则形态的多边形，该多边形左部有二类圆孔，右部类“S’’弧形部分处向外凸出一呈曲面状的接合面板，该面板右上方有一尖状凸起、中下部有一类长方形缺口，面板下部向右上方收起至缺口处。左视图与右视图对称。部件二，主视图整体形状与寺院古“挂钟”近似，其上部为中间带类长方形缺口的正方形，“钟”体中部为一类胶囊状中空;右视图整体形状呈半个类椭圆，该类椭圆右上部为一类三角形凸起，右下部为中间带圆点的圆形，圆形左上及类三角形上各有一类圆点，左视图与右视图对称。后视图上部为一带长方形缺口的类长方形，下部为一对轮形腿部，中部为带圆弧边过渡且向下收窄的类荷花苞，其中下部为类胶囊状中空；俯视图整体形状呈类竖直长方形，长方形中上部对称分布两类圆形，其下方为一类长方形小缺口。部件一和部件二的结合，前部特征为：一类半椭圆的下端部为一圆形，上端部为一带圆孔的类三角形凸起，后部呈类倒“U”形磁铁形状。2009年10月16日，原告的委托代理人徐畅在广东省中山市公证处，由公证员蔡国华、陈剑波监督，从互联网进入阿里巴巴网站（网址http://china.alibaba.com）页面，在该页面经搜索进入被告中文网站(网址：http://chen980412.cn.alibaba.com/)并对该网站相关页面进行截屏，页面内容包括被告简介和多种型号婴儿推车照片，广东省中山市公证处对上述过程出具了(2009)中证内字第5846号公证书。2010年2月24日，原告委托代理人林雁英在广东省中山市公证处，由公证员蔡国华监督，从互联网进入被告中文网站(网址http://www.tongba888.cn)，浏览被告简介及多种型号婴儿推车照片，并进行截屏，广东省中山市公证处对上述过程出具(2010)中证内字第938号公证书。上述两公证书对被告网站网页所作截屏，没有涉案侵权产品的内容。2011年3月16日，湖北省汉川市公证处出具(2011)川证字第161号公证书，该公证书记载:申请人中山市隆成日用制品有限公司为诉讼之用，于2011年3月10日向湖北省汉川市公证处申请，对其从湖北童霸儿童用品有限公司购买的童车进行保全证据。2011年3月14日，该处公证员蔡俊萍与公证工作人员程彦皓与中山市隆成日用制品有限公司的委托代理人耿宁到湖北童霸儿童用品有限公司，由耿宁从该公司购买童车两箱，并将其运至汉川巴黎婚纱馆开箱、查看后进行封存。摄像人员刘陈东对整个开箱、封存过程进行拍照。2011年3月14日，被告向原告出具由开票人陈利华签名的销售结算单一份，该结算单所列销售产品型号含有D899C。质证及庭审中，合议庭对湖北省汉川市公证处（2011）川证字第161号公证书封存的被控侵权童车进行了拆封，原、被告对封存情况无异议。被控侵权童车的包装箱上显示型号为C1998-2，启封后包装箱内没有被控侵权童车的说明书或合格证等任何文字资料，被告表示被控侵权童车由其销售。启封后，原告经比对认为被控侵权产品完全落入了涉案外观设计专利权的保护范围，被告认可原告的比对意见。运用隔离观察，整体观察，综合判断等方法，经当庭将被控侵权产品与专利图片进行比对，得出以下结论：被控侵权产品由两部件构成并成套组合使用于童车上；被控侵权产品的部件之一比专利的部件一在侧视图上多一供铆钉穿过用的圆形小孔，除此之外，二者外观形状相同；被控侵权产品的部件之二与专利的部件二外观相同；被控侵权产品两部件成套组合使用的外观亦与专利外观基本无差别。以普通消费者眼光并施以一般注意力判断，被控侵权产品与专利基本无差异；因此，被控侵权产品的外观设计与原告外观设计专利相同。
另查明，2008年4月2日，原告以被告侵害其享有的名称为“婴儿车收合关节”(专利号为zl02322197.6)外观设计专利权为由，向本院提起民事诉讼。本院2008年9月15日以（2008）武知初字第143号民事判决书判决：1、湖北童霸儿童用品有限公司立即停止制造、销售侵犯中山市隆成日用制品有限公司“婴儿车收合关节”外观设计专利权的D900型系列型号童车产品，并毁制造D900系列型号侵权产品的模具；2、湖北童霸儿童用品有限公司赔偿中山市隆成日用制品有限公司经济损失17，500元；3、驳回中山市隆成日用制品有限公司其他损失请求。该案宣判后，双方当事人均服判未上诉。另外，原告还曾以被告侵害其享有名称为“前轮定位装置”(专利号为01242571.0)实用新型专利权为由，向本院提起民事诉讼。本院2009年6月16日以（2008武知初字第144号民事判决书判决：1、湖北童霸儿童用品有限公司立即停止制造、许诺销售、销售侵犯中山市隆成日用制品有限公司“前轮定位装置”实用新型专利权的B858C-B型手推车产品，并清除湖北童霸儿童用品有限公司网站中关于上述型号手推车产品的图片及产品宣传册中对上述型号产品的文字及图片介绍；2、湖北童霸儿童用品有限公司赔偿中山市隆成日用制品有限公司经济损失80，000元；3、驳回中山市隆成日用制品有限公司其他损失请求。湖北童霸儿童用品有限公司不服该判决，提起上诉。
2009年9月2日，湖北省高级人民法院以(2009)鄂民三终字第42号民事调解书调解结案，调解协议内容为:1、湖北霸儿童用品有限公司于调解协议签字之日起立即停止制造、许诺销售、销售本案所涉的B858C-B型号童车产品，清除湖北童霸儿童用品有限公司网站中关于上述型号童车产品的图片及产宣传册中对上述型号产品的文字及图片介绍，并保证不再侵犯中山市隆成日用制品有限公司的专利权，如发现一起侵犯中山市隆成日用制品有限公司外观设计专利权的行为，湖北童霸儿童用有限公司自愿赔偿人民币500，000元，如发现一起侵犯中山市隆成日用制品有限公司实用新型专利权的行为，湖北童霸儿童用品有限公司自愿赔偿人民币1,000,000元；2、湖北童霸儿童用品有限公司于调解协议签字之日起十日内赔偿中山市隆成日用制品有限公司经济损失55，000元和支付中山市隆成日用制品有限公司垫付的一审案件受理费3，300元、证据保全费30元；3、双方均放弃基于本案事实的其他诉讼请求。
本案争议焦点：1、原告是否享有涉案专利的专利权；2、被告是否实施了原告指控的侵权行为；3、被告的民事责任如何承担。
本院认为:
一、关于原告是否享有涉案专利的专利权。涉案“婴儿车收合关节”(专利号为zl02322197.6)外观设计专利的专利权人原系中山隆顺日用制品有限公司，2004年9月8日变更为原告。该专利申请日是2002年2月6日，年费缴纳至2012年2月5日，涉案专利在有效期内。因此，涉案专利在本案中受法律保护，本院支持原告关于其为涉案专利合法权利人的主张，除专利法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人的许可，都不得实施涉案专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售其外观设计专利产品。
二、关于被告是否实施了原告指控的侵权行为。湖北省汉川市公证处出具(2011)川证字第161号公证书证明，2011年3月14日原告代理人耿宁从被告处购买童车两箱，开箱、查看后封存，并由摄像人员对整个过程进行拍照。当日被告出具销售结算单一份，质证及庭审中被告承认原告所指控的侵权童车由其销售，因此本院认定被控侵权童车由被告销售。被告工商登记资料显示，该公司系童车、童床、钢木家具等产品的制造商，注册资金一千万元，具备生产童车的能力，其产品宣传册称公司是我国中南地区最大一家专业从事儿童用品研究、生产和销售的外贸企业。鉴于被告的生产经营性质、生产能力和对产品及公司的宣传介绍，结合本案其他证据，本院认定经(2011)川证字第161号公证书证明，从被告处购买的被控侵权童车由被告生产，原告指控被告生产、销售被控侵权产品有事实依据，应予支持。关于原告指控被告侵权产品的型号，(2011)川证字第161号公证书所附被控侵权产品包装箱照片显示产品型号为C1998-2，但被告出具的销售结算单上没有该型号，只有包括D899C型号在内的其他三种型号。庭审中，启封勘验侵权公证封存的童车，包装箱内没有说明书或合格证等能够说明童车型号的资料，本院将童车实物与被告产品宣传册比对，童车实物与宣传册的D899C型号产品一致，本院认定侵权公证封存的童车型号为D899C。
根据《中华人民共和国专利法实施细则》第二条第三款的规定，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。结合专利文献图片、专利产品的功能以及专利所使用的产品类别，专利部件一、部件二左、右两视图均为对称图形，且均对称显现有数处圆形小孔。该专利使用于童车车架可折叠收合部位，是童车该部位的外套。由于童车必须具有可折叠收合功能，故该专利两部件左、右两侧的圆形小孔系满足童车折叠收合功能所设计，以便于将连接物穿过圆形小孔实现本专利产品与车架之间的连接固定。故对于本案专利关于若干圆形小孔的设计，属产品功能性设计，不应属于外观设计专利权的保护范围。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。因此判定一个行为构成侵犯外观设计专利权，必须判断被控侵权产品外观与专利文件中记载的专利产品外观相同或相似。将本案被控侵权产品的外观形状与原告专利图片相比对，除被控侵权产品的部件之一比专利的部件一在侧视图上多一供铆钉穿过用的圆形小孔之外，其外观形状与专利完全相同，被控侵权产品落入原告外观设计专利权的保护范围。且被告对原告关于D899C型号童车落入了涉案专利保护范围的主张没有异议，也未提交证据证明其有法定的免责事由，因此被告生产、销售的D899C型号童车侵害了原告享有的涉案专利权，应依法承担相应民事责任，原告要求被告赔偿经济损失有事实和法律依据，本院予以支持。关于原告指控被告许诺销售问题，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，专利法所称许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。原告提交(2009)中证内字第5846号公证书、(2010)中证内字第938号公证书及光盘、中国进出口商品交易会《参展商名录》及《产品宣传册》证明被告有许诺销售行为。经审查，上述两份公证书所作被告网站网页截屏及《参展商目录》没有被控侵权童车内容，仅《产品宣传册》上有被控侵权型号D899C童车的一幅照片及简要文字介绍，无法对该童车的外观与涉案专利文件中记载的专利产品外观是否相同或相似进行判断，因此原告指控被告的许诺销售行为侵害其享有的涉案专利权，证据不足，本院不予支持。
三、关于被告的民事责任如何承担原告当庭明确本案系侵权之诉，要求被告承担侵权赔偿责任，赔偿标准以双方当事人在湖北省高级人民法院以(2009)鄂民三终字第42号调解书中的约定为准。本院审查认为，侵权民事责任与违约民事责任的事实基础和法律基础不同，产生于不同的法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任，本案中原告既然明确选择对被控侵权行为提起侵权之诉，就应根据侵权责任法确定赔偿数额，原告关于本案为侵权之诉，赔偿标准按照湖北省高级人民法院(2009)鄂民三终字第42号调解书来确定的主张，与合同法的上述规定相冲突，本院不予支持。本案中因原告主张侵权之诉，导致被告不能就违约之诉的违约事实及违约金是否过高提出抗辩，违约之诉也无法纳入法庭调查和辩论范围，而法院出具的调解书应当是对纠纷当事人前已发生的行为责任的约定，并不具有对将来未发生行为的责任进行预判及强制执行的效力，如发生调解书中当事人约定的将来发生的违约情形，该违约条款仍需当事人按合同法的相关规定另行诉讼，并经人民法院确定违约的事实及区分违约情节后判定违约责任。本案中，在原告未主张合同违约之诉的情况下，本院无须就当事人双方是否有违约行为及违约责任作出判断，且本案被控侵权产品为D899C，并非(2009)鄂民三终字第42号民事调解书所涉B858C-B型童车，两案件中原告主张的专利权亦不相同，判定的侵权事实和情节亦有明显不同，故不宜将当事人在其他专利侵权案件中因调解约定之违约赔偿金简单适用取代本案侵权行为适用专利法规定的法定赔偿，本案赔偿数额仍应根据本案被告侵权行为的性质按专利法的侵权法定赔偿确定。被告关于原告主张赔偿500，000元依据不足的抗辩理由成立。
我国专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿，赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。原告在本案中没有提交证据证明其实际损失或被告的侵权获利额，本院依法适用法定赔偿。考虑涉案专利权已近到期，专利保护的婴儿车收合关节在被控侵权童车整车中属辅助部件之一，整车售价不高，销售数量无法确定，且原告亦认可其在国内市场无法购买到被控侵权童车等因素，同时结合被告侵权行为，系在与原告达成(2009)鄂民三终字第41、42号调解，已保证不再侵害原告专利权情况下的再次侵害，其主观侵权的过错明显，本院确定在原判赔偿数额的基础上适当加重对被告的赔偿处罚力度。
综上，原告系涉案专利的专利权人，为本案适格原告。被告未经专利权人许可，生产、销售的被控侵权产品D899C型号童车，落入专利权保护范围，侵害了原告享有的专利权，依法应承担侵权赔偿责任。经合议庭评议，依照《中华人民共和国专利法》
第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下:
一、被告湖北童霸儿童用品有限公司于本判决生效之日起，十日内赔偿原告中山市隆成日用制品有限公司经济损失26，000元整;
二、驳回原告中山市隆成日用制品有限公司的其他诉讼请求。
被告湖北童霸儿童用品有限公司如未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8，800元，由被告湖北童霸儿童用品有限公司负担。该款原告中山市隆成日用制品有限公司起诉时已预缴本院，被告湖北童霸儿童用品有限公司应将该款和上述判决数额一并支付给原告中山市隆成日用制品有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时按不服一审判决部分的上诉请求数额预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入汇缴结算户，账号052 101040020201。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 傅剑清
审 判 员 杨元新
代理审判员 魏大海
二O一一年十一月二日
本件与原本核对无异
书 记 员 张 莉
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