辩护词

尊敬的审判长、人民陪审员：

   依据《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，广东震鹏律师事务所依法接受本案被告韩XX家属的委托并经其本人同意，指派祝祥霞律师担任其涉嫌生产、销售伪劣产品一案的一审辩护人。接受委托后，辩护人通过会见犯罪嫌疑人、认真查阅本案的卷宗，对本案有了全面的了解，参与本案庭审，发表如下辩护意见：

一、关于“以旧充新”的法律意见。

（一）“以旧充新”不属于“生产、销售伪劣产品罪”的犯罪构成要素。

   生产、销售伪劣产品罪依据我国刑法法条规定，此罪客观方面是指“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”，此罪名并未将“以旧充新”列为评判罪与非罪的标准。辩护律师认为原因在于：是否“以旧充新”经过常识性判断便可得知，既是“以旧充新”便指新旧差异，不存在质量及功能是非问题，这与“以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品”存在本质性差别。我国刑法明确禁止对法律做对犯罪嫌疑人、被告人不利的扩大解释，因此恳请合议庭审慎对待公诉机关关于“以旧充新”构成犯罪的指控。hetong.11665.com

（二）被告在销售产品时会如实告知产品的新旧程度，且依据新旧程度不同以不同价格出售，不存在以旧充新行为。

   首先，辩护律师已提交相关销售聊天记录证明这一点。二手货及旧货的流通和再利用是受到法律的支持和保护的。被告在淘宝网、速卖通及阿里巴巴网站销售产品时，对所售产品的描述会明确标明是新品还是旧货，也会明确告知客户拟购买产品的新旧程度不同，价格不同，供客户选择。我们认为以二手价销售二手货是合法的。

   其次，电子产品若以旧品冒充新品，必定要经过专业、严格、高技术的翻新程序方可实现，而被告根本不可能具备专业知识去完成这一复杂过程，且被告销售产品是根据其批发回来产品的原本性能再出售，不曾加附合格证书、保修卡、新包装等属于新产品特性的配件，主观上根本无意冒充新品。

二、涉案产品不属于伪劣产品。

   涉案的部分华为产品（如B560、B932等）有合法的进货渠道，即直接来自华为技术有限公司工厂。该产品都是经检验合格的，华为公司定期清仓，将超出其客户订单数的部分备用产品批量发给被告等类似的购买商，此类产品完全符合质量和技术标准要求，配有相关质检部门出具的合格证等，不属于伪劣产品。

三、本案的鉴定书不能作为定案的根据。

（一）本案鉴定主体华为及中兴公司不具备法定的资格和条件。

   依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》，所涉生产、销售的产品是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”难以确定的，由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。依据《中华人民共和国产品质量法》第十九条的规定，产品质量检验机构必须具备相应的检测条件和能力，经省级以上人民政府产品质量监督部门或者其授权的部门考核合格后，方可承担产品质量检验工作。本案鉴定机构中兴公司及华为公司均未出具其具有检验资质或经合法授权的证明材料，辩护律师认为其不具备鉴定主体资格。

（二）本案鉴定书缺少鉴定人员签名。

（三）本案鉴定书未依法及时告知被告人。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十四条规定，鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的；（八）鉴定文书缺少签名、盖章的；（九）其他违反有关规定的情形。

（四）对“鉴定意见”排除规则的法律意见。

   本案中，鉴定意见是评判罪与非罪的最直接证据。鉴定意见不同于“犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解”、“证人证言”等言词证据因“刑讯逼供”等违法行为而排除，而应该依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二十三条的规定，对鉴定意见在鉴定主体资格、鉴定人回避制度、鉴定程序是否合法、鉴定意见书形式要件是否完备、鉴定意见是否及时告知相关人员等等方面审查。如前所述，本案鉴定书存在多处不合法情形，因程序违法应依法予以排除。

 

综上所述，本案定罪的直接证据在程序上存在严重缺陷，本案罪与非罪尚存极大疑问。辩护律师认为被告人不构成销售伪劣产品罪。恳请合议庭能够充分考虑辩护人的辩护意见，查明案件事实，对被告人作出公正的判决。

   此致

深圳市罗湖区人民法院　

                                    辩护人：广东震鹏律师事务所祝祥霞律师

                                                  XXXX年X月 X日

申明：本辩护词为本律师代理犯罪嫌疑人韩XX涉嫌销售伪劣产品案所写，疏漏之处诚请指正；未经同意，不可摘抄、复制、转载等。

 

工作服生产销售合同

　　甲方：

　　乙方：

　　___________服饰有限公司（以下称甲方）与___________（以下称乙方）就为生产乙方专用工作服事宜经双方友好协商，达成如下合同：

　　一、制服种类及价格

　　详见订单

　　二、产品质量验收标准

　　原材料：以双方确认的样品为准。

　　颜色：以双方确认的样品为准，同件产品拼接色差不超过_____级，件与件色差不超过_____-_____级，前后不同批次产品之间色差不超过_____级。

　　产品质量：符合国家一等品标准。

　　工艺技术：按照双方确认的样品加工，在不影响产品使用功能的前提下，甲方可做适当更改。

　　规格尺寸：按照双方确定的规格尺寸表及公差范围。

　　三、交货地点及运输

　　甲方负责包装、运输及装卸到乙方指定仓库：

　　四、特殊服务

　　4.1　每次订货合计金额不少于 _____元。如一次订货合计金额少于_____元，甲方将向乙方收取特殊服务费，该特殊服务费为在订货总额的_____%.该项特殊服务的运保费由乙方承担，乙方在支付货款时将运保费一并支付。

　　4.2　甲方提供每款制服有五档规格尺寸供乙方订货时选择。如果所需订货的尺寸在尺码系统中不能找到，则作为特殊尺码定做来处理，甲方将收取特殊服务费。特殊服务费按该款式制服价格基础上上浮20%计算。

　　五、运输方式及费用负担

　　双方确认运输方式为公路运输，费用包括在的销售价格中。如遇紧急情况需加急运输（空运、特快专递等），运保费由乙方按实结付。

　　六、包装标准

　　包装材料符合国家商检部门有关包装标准的要求，包装方式按照双方约定的要求实施。

　　七、双方均应指定代理人并书面约定该代理人签署文件的合法性。

　　八、结算方式及期限

　　甲方发货的同时提供运货凭证和普通发票给乙方，乙方收货验收无误时_____天之内付清全部款项。逾期不付，甲方将收取滞纳金，滞纳金按滞付金额的_____‰/天计。

　　九、生产计划

　　乙方如果要有追单，应提前_____天向甲方提供订货计划，包括新开店所需制服的金额和数量，追单的价格不低于首次供应的价格。

　　十、其他约定事项

　　1.甲方为乙方唯一的制服供应商。除非甲方不能满足本合同的要求，并且乙方书面通知甲方后甲方在_____天内也书面确认不能满足该要求，则乙方可以找第二家供应商。否则甲方将按本合同的规定收取一定费用做为补偿。

　　2.如遇乙方调换供应商、改变制服面料、款式或突然终止合同，应提前一周通知甲方，并承担产成品及在制品的全额损失，同时还应承担专用库存的服装面辅料损失、印花制版费用等，或者回收所有库存料及全部产成品。

　　3.制服种类及价格、尺码表及订单格式、制服的类别及总的订货金额、制服的数量等为合同附件，经双方代表共同签署后，与本合同具有同等法律效力。

　　4.每次订货以乙方出据的订单为准，乙方订单应具体列明制服的品名、数量规格，实际交货数量应与订单相符。

　　5.交货期限：样衣确认后_____天内交货（限上海市），外地另加运输时间。

　　6.甲方交付产品不符合乙方质量要求时，甲方予以更换或维修，但不承担由此造成的连带赔偿责任。

　　7.甲乙双方应认真履行本合同各项条例，如遇法定的不可抗力使本合同不能顺利实施或部份不能实施及其他未尽事宜，视具体情况，双方友好协商解决。不能协商解决的，双方均可向签约地地方人民法院起诉。

　　8.合同有效期一年：_____年_____月_____日至 _____年_____月_____日。本合同一式两份，由甲乙法定代表人或委托代理人签字生效，双方各执一份。

　　甲方（盖章）：　　　　　　　　　　　　　 乙方（盖章）：

　　法定代表人：　　　　　　　　　　　　　　 法定代表人：

　　委托代理人：　　　　　　　　　　　　　　 委托代理人

　　年　月　　日　　　　　　　　　　　　　　 年　　月　　日

关于生产销售伪劣产品罪量刑的有关法律规定

关于生产销售伪劣产品罪量刑的有关法律规定

目录：

1、刑法140条

2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

3、关于印发《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的通知

一、《刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

二、　最高人民法院、最高人民检察院公告《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2001年4月5日由最高人民法院审判委员会第1168次会议、2001年3月30日由最高人民检察院第九届检察委员会第84次会议通过，现予公布，自2001年4月10日起施行。

 

二○○一年四月九日

为依法惩治生产、销售伪劣商品犯罪活动，根据刑法有关规定，现就办理这类案件具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。

刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。

刑法第一百四十条规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。

对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。

第二条刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。

伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。

多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。

第三条经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”：

(一)含有超标准的有毒有害物质的；

(二)不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的；

(三)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；

(四)缺乏所标明的急救必需的有效成份的。

生产、销售的假药被使用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的，应认定为“对人体健康造成严重危害”。

生产、销售的假药被使用后，致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，应认定为“对人体健康造成特别严重危害”。

第四条经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。

生产、销售不符合卫生标准的食品被食用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的，应认定为“对人体健康造成严重危害”。

生产、销售不符合卫生标准的食品被食用后，致人死亡、严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，应认定为“后果特别严重”。

第五条生产、销售的有毒、有害食品被食用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的，应认定为刑法第一百四十四条规定的“对人体健康造成严重危害”。

生产、销售的有毒、有害食品被食用后，致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，应认定为“对人体健康造成特别严重危害”。

第六条生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料，致人轻伤或者其他严重后果的，应认定为刑法第一百四十五条规定的“对人体健康造成严重危害”。

生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料，造成感染病毒性肝炎等难以治愈的疾病、一人以上重伤、三人以上轻伤或者其他严重后果的，应认定为“后果特别严重”。

生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料，致人死亡、严重残疾、感染艾滋病、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，应认定为“情节特别恶劣”。

医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。

没有国家标准、行业标准的医疗器械，注册产品标准可视为“保障人体健康的行业标准”。

第七条刑法第一百四十七条规定的生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪中“使生产遭受较大损失”，一般以二万元为起点；“重大损失”，一般以十万元为起点；“特别重大损失”，一般以五十万元为起点。

第八条国家机关工作人员徇私舞弊，对生产、销售伪劣商品犯罪不履行法律规定的查处职责，具有下列情形之一的，属于刑法第四百一十四条规定的“情节严重”：

(一)放纵生产、销售假药或者有毒、有害食品犯罪行为的；

(二)放纵依法可能判处二年有期徒刑以上刑罚的生产、销售、伪劣商品犯罪行为的；

(三)对三个以上有生产、销售伪劣商品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的；

(四)致使国家和人民利益遭受重大损失或者造成恶劣影响的。

第九条知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。

第十条实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第十一条实施刑法第一百四十条至第一百四十八条规定的犯罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

第十二条国家机关工作人员参与生产、销售伪劣商品犯罪的，从重处罚。

 

三、关于印发《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的通知

高检会[2003]4号

颁布时间：2003-12-23

各省、自治区、直辖市高级人民法院，人民检察院，公安厅、局，烟草专卖局，解放军军事法院，军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，新疆生产建设兵团人民检察院，公安局：

 

现将最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》印发给你们，请参照执行。执行中有什么问题，请及时报告最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局。

 

中华人民共和国最高人民法院

中华人民共和国最高人民检察院

中华人民共和国公安部

国家烟草专卖局

二00三年十二月二十三日

 

关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要

 

生产、销售假冒伪劣烟草制品等犯罪行为严重破坏国家烟草专卖制度，扰乱社会主义市场经济秩序，侵害消费者合法权益。2001年以来，公安部、国家烟草专卖局联合开展了卷烟打假专项行动，取得了显著成效。同时，在查处生产、销售假冒伪劣烟草制品等犯罪案件过程中也遇到了一些适用法律方面的问题。为此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局于2003年8月4日至6日在昆明召开了办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局以及部分省、自治区、直辖市法院、检察院、公安厅（局）、烟草专卖局等单位的有关人员参加了会议。全国人大常委会工委刑法室应邀派员参加了会议。与会人员在总结办案经验的基础上，根据法律和司法解释的有关规定，就办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件中一些带有普遍性的具体适用法律问题进行了广泛讨论并形成了共识。纪要如下：

 

一、关于生产、销售伪劣烟草制品行为适用法律问题

 

（一）关于生产伪劣烟草制品尚未销售或者尚未完全销售行为定罪量刑问题

 

根据刑法第一百四十条的规定，生产、销售伪劣烟草制品，销售金额在五万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪。

 

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，销售金额是指生产者、销售者出售伪劣烟草制品后所得和应得的全部违法收入。伪劣烟草制品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍（十五万元）以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。

 

伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的，分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。

 

伪劣烟草制品的销售金额不满五万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

 

生产伪劣烟草制品尚未销售，无法计算货值金额，有下列情形之一的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚：

 

1、生产伪劣烟用烟丝数量在1000公斤以上的；

 

2、生产伪劣烟用烟叶数量在1500公斤以上的。

 

（二）关于非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为定罪处罚问题

 

非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。

 

二、关于销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品行为中的明知问题

 

根据刑法第二百一十四条的规定，销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品，销售金额较大的，构成销售假冒注册商标的商品罪。

 

明知，是指知道或应当知道。有下列情形之一的，可以认定为明知：

 

1、以明显低于市场价格进货的；

 

2、以明显低于市场价格销售的；

 

3、销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；

 

4、其他可以认定为明知的情形。

 

三、关于非法经营烟草制品行为适用法律问题

 

未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚：

 

1、个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的；

 

2、单位非法经营数额在五十万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；

 

3、曾因非法经营烟草制品行为受过二次以上行政处罚又非法经营的，非法经营数额在二万元以上的；

 

四、关于共犯问题

 

知道或者应当知道他人实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为，仍实施下列行为之一的，应认定为共犯，依法追究刑事责任：

 

1、直接参与生产、销售假冒伪劣烟草制品或者销售假冒烟用注册商标的烟草制品或者直接参与非法经营烟草制品并在其中起主要作用的；

 

2、提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条件，用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的；

 

3、运输假冒伪劣烟草制品的。

 

上述人员中有检举他人犯罪经查证属实，或者提供重要线索，有立功表现的，可以从轻或减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

 

五、国家机关工作人员参与实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为的处罚问题

 

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，国家机关工作人员参与实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为的，从重处罚。

 

六、关于一罪与数罪问题

 

行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

七、关于窝藏、转移非法制售的烟草制品行为的定罪处罚问题

 

明知是非法制售的烟草制品而予以窝藏、转移的，依照刑法第三百一十二条的规定，以窝藏、转移赃物罪定罪处罚。

 

八、关于以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务行为的定罪处罚问题

 

以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务的，依照刑法第二百七十七条的规定，以妨害公务罪定罪处罚。

 

九、关于煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律实施行为的定罪处罚问题

 

煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律实施的，依照刑法第二百七十八条的规定，以煽动暴力抗拒法律实施罪定罪处罚。

 

十、关于鉴定问题

 

假冒伪劣烟草制品的鉴定工作，由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构，按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行。

 

假冒伪劣烟草专用机械的鉴定由国家质量监督部门，或其委托的国家烟草质量监督检验中心，根据烟草行业的有关技术标准进行。

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