诉讼在发生前和发生后的对策
宋律师：
我是从事房屋装修的私营公司企业主，去年在柳州承接了一宗办公楼的外墙和内饰包工包料装修业务，造价60余万元，工期六个月，并与某工程公司签订了祥细的装饰承揽合同，由于在组织施工的过程中建设单位频繁变更施工计划，造成了实际工程量和工程用料大大超过了原来的预算，我公司也与承包商就变更后的工程量和工程用料达成了协议并由承包商出具了验收单，双方签字后承包商将验收单复印件交我公司收执，工程完工结算时因工程用料单价与承包商发生了争议未能达成一致意见并经多次协商未果。我公司为此工程用料单价将承包商诉至法院，要求承包商按约定付给我公司80余万元工程款，因承包商拒不到庭参加诉讼而缺席审理，我公司向法院提交的除合同书外全部是验收单复印件，现距开庭时已有十多天了，我公司对这个诉讼案能胜诉吗？如果会出现败诉的风险，我公司将如何应对呢？
天诚装饰公司：莫经理
莫经理：
根据你所介绍的案情的向法院提交的证据情况，你诉某工程公司工程款纠纷案，依据“谁主张谁举证”的民事诉讼规则，人民法院将会作出这样的判决：按照你公司与某工程公司原签订的合同事项判该公司向你公司支付工程60余万元，变更后所涉及的工程款因你公司举证不能而承担不利的后果。hetong.11665.com
建议你公司在法院宣判前撤回起诉。撤诉后，你公司应做好下列工作：
1、重新与某工程公司就工程用料单价进行协商，并特别注意应将协商的全过程记录在案。如果协商过程中充分了验收单和工程量的证据情况，则可以录音资料和购置材料票据等作为证据材料另行向法院起诉。
2、如果不能充分上列1的条件，你公司可向建设单位请求出具相应工程的数量和用料证明资料，或者申请人民法院向建设单位调取需要证明的事项。
3、如果上列的1和2仍不能充分，则可在另行向法院起诉的同时申请对工程项目进行鉴定。
莫经理，你或你委托的诉讼代理人做好上列的工作后，你公司诉某工程公司的工程款就可以获得人民法院的支持了。
造成上面的讲述的令人烦心情形，原因多发生在违章订立和履行合同的情况，但生意实践中要一切都按相关的法律规定操作也着实不易办到，问题是你公司在起诉前应委托相应有经验的专业人员为你操作本案的诉讼程序事项，如果诉讼前准备充分，想必不至于会出现本案的被动局面吧！
另外，如果你尚未委托诉讼代理人为你打这场官司，建议你直接与你熟识的律师联系，不宜托人帮找律师或介绍律师打官司，这样极可能会出现你并不知情的高额中介费，无形中增加了诉讼成本。
诉讼保全担保书
诉讼保全担保书
担保人:杨某某
担保人就林**诉冯**、吕**民间借贷纠纷一案，对林**所提财产保全申请提供担保。
担保内容如下：
担保人自愿以担保人所有的鲁A***的东风日产牌E****0AC为林云彩所提诉讼财产保全申请提供经济担保。
担保人：
年 月 日
靳萍律师预约及委托电话：18678885825
胡常明律师代理的行政诉讼代理词
行政诉讼案二审代理词
尊敬的审判长、审判员：
云南中天律师事务所受本案上诉人李某某的委托指派本律师担任本案上诉人李某某的代理人，出庭参与本案的二审诉讼。代理人现就结合本案的案件实际，向法庭发表以下代理意见：
一、某县人民政府腾集用字（2010）第316956号《集体土地使用证》是对诉争土地的变更土地登记，并不是初始土地登记，行政复议机关和一审法院的认定是错误的
根据《土地登记办法》和《云南省土地登记条例》的规定：“土地登记包括初始土地登记和变更土地登记。初始土地登记是指在一定时间对辖区内全部土地或者特定区域的土地进行的普遍登记。变更土地登记是指在初始土地登记完成后，对发生变化的土地权利进行的设定登记、更改登记或者注销登记。”本案中，位于某县某镇某社区云桥小区54号用地（以下简称诉争宗地）的登记存在这样一个过程，1992年，进行了初始土地登记，该土地属于集体所有，系宅基地，经过符合条件的村民申请集体经济组织提出申请、村小组张榜公布、报乡镇人民政府审核并勘查四至范围，最终报县人民政府审批才予以登记。当时的权利人为上诉人的弟弟李某，证号为腾集建（92）字第52号《集体土地建设用地使用证》，这一切初始土地登记情况都的本案中的某县国土资源管理局的档案加以证实。后来，2004年，因持证人李某不慎遗失此证，并经依法登报声明作废后，申请补办新证，并将户主的名字变更为上诉人李某某的名字。
这就是说，这1992年初始办证到本案现争议的第三人在行政复议申请中要求撤销的腾集用字（2010）第316956号《集体土地使用证》是一个连续的不可分割的过程，并不是一是单独的过程。其中，前一证件是代表初始土地登记和颁证，后一个证件是代表变更土地登记和颁证。而本案中，行政复议机关某市人民政府忽视和回避了这一至关重要的事实，而一审法院虽然认定了2010年登记“属变更登记”，但在评判中却错误地将二者分割开，并武断地认为“李某某在申请补办证时同时申请变更权利人为原告，与李某出具的委托说明书内容不相符”，一审法院的此认定无任何依据，实际上，一审法院也认可的李某出具的“就由我姐姐李某某为户主全权办理”与上诉人补办证件时等的相关主张是完全一致的，此句再明白不过的普通话语（“由我姐姐李某某为户主全权办理”），不知一审法院认为具体是什么地方“不相符”？一审法院的这种错误做法直接导致本案判决错误。
二、上诉人与第三人之间的遗产继承纠纷并不代表本案诉争的土地权属存在争议，行政复议机关和一审法院将本案争议的宅基地作为遗产处理是错误的
本案中，上诉人与第三人之间的确存在一个纠纷，某县人民法院已受理第三人李某提起的状告上诉人的“遗产继承纠纷案”，因本案行政复议的提出，该遗产继承纠纷案目前已中止审理。但是，该案争议的是遗产，即房屋。而本案的争议是土地，即上述两个证件所登记记载的宗地的使用权，准确地说是宅基地的使用权。
而本案中争议的宅基地又能否作为遗产继承呢？这取决于两个因素：一是该宅基地是否已确认过李XX、李某某拥有使用权；二是如果有的话，继承有无法律依据。在此，暂且不说宅基地使用权继承的法律依据，代理人认为，该宅基地没有确认过归李某某、李某才二人使用。根据我国法律的规定，在建国前，旧社会里的公民私人是允许对宅基地拥有私人产权的，个人当然也就拥有使用权。但解放后经过土地改革、农村合作化、1962年“四固定”、1982年宪法颁布前后对土地政策的调整，土地（包括宅基地在内）的所有权已收归国家和集体所有，农村宅基地是集体所有，村民只有宅基地的使用权。问题的关键是本案争议的宗地从来没有确认过归李某灿、李某才二人中的一人或两人使用（至于该宗地的使用权归属下文再阐述）。
因此，本案中争议的宗地不属于遗产，不存在继承的范畴。遗憾的是复议机关和一审法院都以“该宗地房地产”来概括和认定案件的争议标的，这种认定将“房”（房屋）与“地”（宅基地）二者混同（在土地使用权纠纷中没有“房地产”的概念），从而错误地得出“该宗地房地产是原告的父亲李某灿及其堂兄李某才共同的财产……李某灿、李某才未对共同财产进行分割、析产”的结论，从而错误地对本案进行裁决。
三、某县人民政府腾集建（92）字第52号《集体土地建设用地使用证》和腾集用字（2010）第316956号《集体土地使用证》的登记和发证行为并无不当
我国法律对宅基地是实行“一户一宅”的原则，根据法律规定符合一定条件的农村村民每户可申请一个宅基地。也就是说，获得宅基地是依据申请，则不是通过出让、转让等方式取得，宅基地使用权是基于“村民”的特定身份取得，根本不需要支付对价或者其他价款。本案中，坐落于某县某镇热海社区云桥小区54号争议宗地的土地使用权就是李某旺于1992年经申请获得。这当中，已经过提出申请、村小组张榜公布、乡镇人民政府审核、勘查四至范围等程序，最终报县人民政府审批才予以登记。最终经腾集建（92）字第52号《集体土地建设用地使用证》确认。也就是说，申请宅基地并依法依规定的程序最终获得宅基地，是村民李某旺的合法权益，其行使自己的合法权益并没有侵犯包括第三人李某某等人在内的合法权益。至于在此过程中，是否存在瑕疵等不是本案审理的范围。至关重要的一点是，该宅基地的所有权人即村集体从未收回过该宗地的使用权。
所以，在集体经济组织未收回李某旺的宅基地使用权的情况下，腾集建（92）字第52号《集体土地建设用地使用证》登记记载的内容至今仍然有效，进行该初始土地登记的证书即腾集建（92）字第52号《集体土地建设用地使用证》仍然有效。而权利人（李某旺）对该有效证书申请进行变更登记，并经政府部门依法实际进行了变更登记的腾集用字（2010）第316956号《集体土地使用证》当然也就不存在任何不妥之处。
因此，某县人民政府腾集建（92）字第52号《集体土地建设用地使用证》和腾集用字（2010）第316956号《集体土地使用证》不应被随意撤销。行政复议机关和一审人民法院显然严重忽视了这一点，以致导致本案行政复议和一审判决的错误。
四、第三人的行政复议申请并不符合行政复议的受理条件，依法不应受理。
根据《中华人民共和国物权法》第十七条和《土地登记办法》第十六条等的规定，土地作为不动产，土地登记部门实行的登记是以登记机关保管的“土地登记簿”为准，而本案中经第三人申请行政复议和复议机关复议予以撤销的腾集用字（2010）第316956号《集体土地使用证》仅仅只是我国法律、法规、规章规定的“土地权利证书”，该证书依法只起“权利人享有土地权利的证明”之用。况且腾集用字（2010）第316956号《集体土地使用证》还只是腾集建（92）字第52号《集体土地建设用地使用证》的一个变更土地登记而已。因此，如果第三人李某英、尹某某认为前后两次土地登记侵犯其合法权益的话（并且其应提供证据），那么也应申请请求撤销前后两次（不是后一次）登记的“土地登记薄”，而不是只申请请求撤销仅起证明之用的“土地权利证书”（即腾集用字（2010）第316956号《集体土地使用证》）。这样证书经撤销后，就出现了权利人手上虽无“证明”，但法律上登记机关登记记载的权利还是该人的混乱情形。显然，本案中，第三人李某英、尹某某的行政复议申请并不符合《中华人民共和国行政复议法》规定的条件。所以根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八的规定，复议机关应当决定驳回李某某二人的行政复议申请，由于复议机关的错误，经一审行政诉讼后，一审法院却判决驳回上诉人一审的诉讼请求，再次失去了依法纠正错误的机会。如今二审，请高级人民法院予以充分重视。
代理人还要补充的一点是，一审判决中，原审法院认为当事人对行政复议程序合法性不持异议并且对此不予审查是错误的。经行政复议后的行政诉讼案件，人民法院应当依法认真审查行政复议程序的合法性。
综上所述，行政复议机关的复议决定是错误的，上诉人的上诉请求应当得到支持。请二审人民法院依法为上诉人主持公道，从而做出公正判决。
此 致
省高级人民法院
代理人：云南中天律师事务所律师胡常明
二O一二年四月十三日
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